¿Testamentos nacionales o testamentos internacionales?

Indice

Testamentos internacionales

Planifica la herencia con bienes en el extranjero

1. Leyes de sucesión en países extranjeros

2. Formalidades legales para la transmisión de bienes

3. Implicaciones fiscales

Por qué no recomendamos un testamento internacional

Reglamento de la Unión Europea 650/2012 de 4 de julio de 2012

¿Si un español fallece siendo residente en el extranjero, ¿qué sucede? ¿Y en el caso de un extranjero residente en España?

Nacionalidad y residencia habitual

Vecindad civil

Elección de Ley sucesoria distinta a la de su residencia habitual

Deed of variation o Escritura de variación 

La cuestión del idioma en los testamentos

Breve resumen sobre la herencia en el extranjero o de un extranjero

Consejos prácticos: 

Testamentos internacionales

A la hora de redactar un testamento existen varias posibilidades, por ejemplo otorgar un único testamento internacional, u otorgar varios testamentos.

Cuando se pretende que un único testamento surta efecto en varias jurisdicciones, es esencial ponerse en contacto con profesionales de ambas jurisdicciones, para evitar sorpresas sobre la validez del testamento cuando ya sea demasiado tarde. Sin embargo, es esencial que cada testamento refleje la existencia y compatibilidad con los demás, ya que cada testamento debe regular los bienes del país para el que se expide.

En muchos casos, sin embargo, será mejor disponer de varios testamentos, uno para cada país o jurisdicción en que se encuentren los bienes. De este modo se garantizará que cada testamento sea válido en el lugar en el que deba ejecutarse.

Planifica la herencia con bienes en el extranjero

Para evitar complicaciones, deben tenerse en cuenta varias cuestiones clave a la hora de planificar la sucesión con bienes en el extranjero. Entre ellas se incluyen:

1. Leyes de sucesión en países extranjeros

Los distintos países tienen diferentes leyes de sucesión, como la existencia de herederos forzosos, que obliga a ciertos miembros de la familia a heredar una parte del patrimonio. La planificación de la herencia debe tener en cuenta estas normas para garantizar que los bienes se distribuyen de acuerdo con sus deseos, cumpliendo al mismo tiempo con las leyes locales.

2. Formalidades legales para la transmisión de bienes

La transferencia de bienes en un país extranjero a menudo requiere el cumplimiento de requisitos legales específicos, como la certificación notarial, el registro o la documentación en el idioma de ese país. La planificación patrimonial debe garantizar el cumplimiento de todas las formalidades para evitar retrasos o complicaciones en el proceso de transferencia.

3. Implicaciones fiscales

Los países pueden imponer diversos impuestos sobre los bienes en el extranjero, incluidos los impuestos sobre sucesiones, herencias o plusvalías. Comprender estos impuestos es esencial para evitar responsabilidades inesperadas y garantizar que los beneficiarios no tengan que soportar elevadas obligaciones fiscales.

Naturalmente, la principal preocupación de nuestros clientes con herencias internacionales es la carga fiscal que deberán asumir y la posibilidad de enfrentar problemas con las administraciones fiscales de varios países. Idealmente, la planificación fiscal se realizaría en vida, consultando con su despacho familiar con el derecho internacional para planificar la sucesión y evitar sorpresas fiscales. Sin embargo, siempre se debe tener en cuenta que uno de los principios del derecho es evitar la doble imposición, es decir, que no se paguen impuestos dos veces por el mismo hecho.

Existen tratados contra la doble imposición firmados por muchos países para evitar que los mismos activos sean gravados dos veces, una en el país de la propiedad y otra en el país del beneficiario. por lo que es esencial revisar si alguno de estos tratados aplica a la herencia en cuestión y conocer su contenido. En los casos en que no haya tratado, se deben revisar las obligaciones fiscales de cada país según el lugar de residencia del fallecido y de los herederos, así como la naturaleza de los bienes. Cada tipo de bien puede tener sus propias regulaciones, y es importante revisar con detalle las posibles exenciones aplicables.

La planificación patrimonial debe tener en cuenta estos tratados para garantizar que se minimizan los impuestos entre jurisdicciones.

Por qué no recomendamos un testamento internacional

Algunos despachos de abogados recomiendan tener testamentos internacionales, es decir, que uno se aplique a los bienes mundiales del testador / testadora. Sin embargo, consideramos que se debe explicar a los clientes las diferencias entre un testamento internacional y un testamento hecho para cada país donde tengan bienes, para evitar graves retrasos en la tramitación de su herencia, graves gastos y problemas.

Como hemos indicado anteriormente, las distintas jurisdicciones tienen sus propias leyes sobre lo que se puede y no se puede hacer en un testamento, por ejemplo, si se puede desheredar a un cónyuge o a un hijo mayor de edad (esto varía, por ejemplo, incluso entre los Estados de EE.UU. y las provincias canadienses) y cómo se gestiona la disposición de los bienes inmuebles.

También hay diferentes leyes que limitan los legados a menores y la definición de menor.

Si, por ejemplo, se redacta un testamento internacional en España para gestionar sus bienes en todo el mundo, el resto de países, aparte de España, pueden necesitar que finalice el procedimiento de la tramitación de la herencia en España antes de poder comenzar a tramitar la herencia en el otro país, y esto sólo será posible además después de que sus herederos o la herencia gasten cientos de euros en traducir y legalizar los documentos para el otro país.

Reglamento de la Unión Europea 650/2012 de 4 de julio de 2012

El 27 de julio de 2012, entró en vigor el Reglamento de la Unión Europea 650/2012 de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable y demás cuestiones relativas a la herencia. El artículo 21 de dicho reglamento establece que la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

Por lo tanto, la ley que se aplicará a la herencia de un ciudadano español que reside habitualmente en Francia no será la ley española, sino la francesa, y viceversa. Esto no se aplicará únicamente en los siguientes casos:

1. Si la persona manifiesta ante notario que opta por que su herencia se rija por su ley nacional. También si queda acreditado, como supuesto excepcional.
2. Si el fallecido tuviese un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable. El reglamento no especifica en qué consiste esto.

Ejemplo ¿Es válido un testamento internacional en EE.UU.?

Sí, un testamento internacional es válido en EE.UU., pero sólo en los Estados que han adoptado el Convenio UNIDROIT. El Convenio establece un formulario normalizado para los testamentos que es reconocido en todos los Estados miembros. En EE.UU., estados como California han promulgado leyes que aceptan los testamentos internacionales, garantizando que sean tratados como testamentos nacionales si cumplen los requisitos legales necesarios, tanto en virtud de la ley estatal como del convenio. Sin embargo, no todos los estados reconocen los testamentos internacionales, por lo que es importante confirmar las normas específicas de cada estado.

Ejemplo ¿Es válido un testamento internacional en el Reino Unido?

Sí, un testamento internacional es válido en el Reino Unido. El Reino Unido ha adoptado el Convenio UNIDROIT, lo que significa que los testamentos internacionales que cumplan los requisitos del convenio son reconocidos como válidos. Siempre que el testamento siga las formalidades adecuadas, como ser firmado en presencia de dos testigos y una persona autorizada, el sistema legal del Reino Unido lo respetará para la distribución transfronteriza de la herencia. Esto ayuda a simplificar los asuntos testamentarios para las personas con bienes en varios países.

¿Si un español fallece siendo residente en el extranjero, ¿qué sucede? ¿Y en el caso de un extranjero residente en España?

Las normas del Reglamento se aplican a todos los causantes, sean nacionales o extranjeros, en los casos en que las autoridades y funcionarios de un Estado miembro (excepto Reino Unido, Irlanda y Dinamarca) tengan que determinar la ley aplicable a una sucesión abierta a partir del 17 de agosto de 2015, inclusive. Por tanto, el artículo 9.8 queda desplazado por la norma europea y solo se aplicará para los conflictos interregionales.

Aquí vamos a ofrecer algunas pautas sobre las diversas situaciones que pueden ocurrir. Para ello, consideraremos ciertas variables relacionadas con la persona fallecida o sus herederos:

• La nacionalidad y la residencia habitual.
• La vecindad civil (en qué comunidad autónoma se reside).
• La residencia efectiva.
• La existencia o no de testamento o documento público de opción de régimen aplicable.

Nacionalidad y residencia habitual

Como hemos visto, la ley que regirá toda la sucesión será la del país donde el fallecido tenía su residencia habitual en el momento de su muerte. Sin embargo, esto no se aplicará en los siguientes casos:

1. Si la persona escoge en su testamento que su herencia se rija por la ley de su país de origen.
2. Si el fallecido tenía un vínculo claramente más estrecho con otro país diferente al que se aplicaría la ley.

Vecindad civil

Para añadir más complejidad, al aplicar la ley de sucesiones en España, existen dos regímenes: el común (que aplica el Código Civil) y los derechos forales presentes en algunas comunidades autónomas:

• Cataluña
• País Vasco
• Navarra
• Galicia
• Aragón
• Islas Baleares

El criterio para aplicar una normativa estatal o foral no es la residencia, sino la vecindad civil.

La situación se complica porque, según la ley (artículo 14.2 del Código Civil), tienen vecindad civil:

• Los nacidos de padres con esa vecindad.
• Aquellos con residencia continuada durante dos años, siempre que manifiesten su voluntad de adquirirla.
• Aquellos con residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante ese periodo.

A quienes tienen vecindad en un territorio con derecho foral se les aplicará la ley foral, y la competencia y ley del impuesto de sucesiones será la de la comunidad autónoma correspondiente. Por ejemplo, si una persona con vecindad civil catalana se traslada a Salamanca y fallece sin haber adquirido vecindad civil común, la ley aplicable a su sucesión será la catalana, no el Código Civil español. Si se aplicara el Reglamento europeo, en este caso se aplicaría la ley de la residencia habitual.

Esta residencia habitual debe ser consolidada, no incidental u ocasional.

Como hemos visto, este criterio general de la residencia habitual tiene dos excepciones importantes:

• que el causante haya elegido voluntariamente una ley sucesoria distinta (professio iuris) o

• que se excluya la aplicación de la ley de la residencia habitual si existen vínculos más estrechos con otra ley sucesoria (excepción de vínculo más estrecho).

Estas excepciones, a su vez, tienen dos contraexcepciones derivadas de la admisión limitada del reenvío y de la exclusión de la ley aplicable por razones de orden público. Veamos estas excepciones y contraexcepciones:

Elección de Ley sucesoria distinta a la de su residencia habitual

El causante puede, conforme al artículo 22 del Reglamento, haber previsto su sucesión y, en ejercicio de su autonomía de voluntad, haber elegido anticipadamente la ley de su nacionalidad como la ley de su sucesión. Así, un ciudadano alemán residente en España puede decidir mediante testamento que su sucesión se rija por la legislación alemana.

La ley elegida debe ser necesariamente la de la nacionalidad en el momento de la elección o la nacionalidad en el momento del fallecimiento. Esta última opción es más insegura, ya que si no se obtiene la nacionalidad elegida, la elección se vuelve ineficaz y se aplicaría la ley de la residencia habitual. En estos casos, es recomendable dejar constancia en el documento de que la elección solo será válida si el causante tiene la nacionalidad elegida en el momento del fallecimiento.

Solo se puede elegir una única ley, ya sea de un Estado miembro o de cualquier otro Estado. La ley elegida no puede referirse solo a una parte de la sucesión. No se puede disponer que los bienes se rijan por la ley sucesoria del país donde se encuentren. Si el causante tiene varias nacionalidades, podrá elegir entre cualquiera de ellas, aunque no sea la prevalente.

La excepción de vínculo más estrecho.

 El Reglamento establece en el artículo 21, 2 que si de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado que correspondería a su residencia habitual será aplicable a la sucesión de esa persona la ley sucesoria de ese otro Estado.

La excepción de vínculo más estrecho supone en casi todos los supuestos la aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del causante. Pensemos en el ejemplo del alemán que por motivos laborales se desplaza a España, dejando su familia e intereses en su país de origen. Si este ciudadano alemán no ha señalado en su testamento que se aplique su ley nacional, y fallece en España, donde tiene su residencia habitual, la ley sucesoria sería en principio la española como ley correspondiente a su residencia habitual. Esta incongruencia se evita con la cláusula de vínculo más estrecho que permite en el ejemplo anterior aplicar la ley alemana en tanto existe un vinculo manifiestamente más estrecho con el Estado alemán que con el español, como se deduce por el hecho de que su familia y propiedades e intereses estén el país de su nacionalidad y no en el de su residencia,

Sin embargo, la excepción de vínculo más estrecho también puede permitir la aplicación de la ley sucesoria de un Estado diferente al de la nacionalidad del fallecido. Por ejemplo, un ciudadano francés que reside habitualmente en España, donde vive su esposa española y sus hijos, y tiene su principal centro de negocios, pero que por motivos laborales debe trasladarse temporalmente a un tercer país (como Portugal) donde establece su residencia, en caso de fallecimiento no se aplicaría la ley portuguesa debido a la excepción de vínculo más estrecho, permitiendo la aplicación de la ley española.

La prueba de la estrecha vinculación con un Estado distinto al de la última residencia habitual debe ser clara y referirse al momento del fallecimiento, no a un momento anterior. Esta excepción no se aplica si el fallecido ha optado por una ley expresa, ya que esta opción anula el vínculo más estrecho (artículo 22.1 del Reglamento). No se consideran en esta excepción los extranjeros que residen en España en zonas turísticas, aunque solo se relacionen con nacionales de su país y no hablen español ni mantengan contacto con españoles. El punto de conexión del que habla el Reglamento es el territorio en el que el fallecido tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, por lo que a estos extranjeros se les aplicaría, si no han optado por su ley nacional, la legislación española debido a su residencia habitual.

Orden Público: El artículo 35 del Reglamento prevé la exclusión de la ley sucesoria aplicable si es manifiestamente contraria al orden público del Estado donde debe ser aplicada. En este sentido, en España podría excluirse una ley sucesoria elegida por el fallecido que establezca una preferencia en favor del varón en el orden sucesorio o en la reclamación de derechos hereditarios, ya que esta preferencia supone una discriminación por razón de sexo contraria a nuestra Constitución.

Ejemplo: Puede darse el caso de un ciudadano francés que otorgue testamento en España a favor de su esposa o pareja española y que, al fallecer sin hijos y con residencia habitual en España, su sucesión se rija por la ley española, que reconoce en el artículo 809 del Código Civil a los ascendientes del testador un derecho a la legítima de una tercera parte de la herencia en caso de fallecimiento sin descendencia, y de una mitad en caso de que no exista cónyuge viudo. En este supuesto, si el ciudadano francés no ha sido previsor y le sobrevive un ascendiente, como un abuelo, y tampoco ha contraído matrimonio con su pareja, su sucesión se regirá por la ley española, pero el abuelo del testador francés podrá reclamar la mitad de su herencia como heredero forzoso y no la cuarta parte como sucedería si se aplicara la ley sucesoria francesa.

Del mismo modo, los españoles residentes en el extranjero que deseen que su sucesión se rija por la ley española deberán expresar esta voluntad mediante disposición mortis causa.

Deed of variation o Escritura de variación  

Una deed of variation se utiliza principalmente en el Reino Unido y no es comúnmente reconocida en otros países. En los Estados Unidos, por ejemplo, este instrumento legal no se utiliza típicamente. En su lugar, la distribución de una herencia generalmente se rige por los términos del testamento o las reglas de intestacia, y cualquier cambio en la distribución después de la muerte usualmente requeriría una orden judicial o un acuerdo formal entre los beneficiarios.

Una deed of variation  es un documento legal que permite a los beneficiarios de una herencia cambiar la distribución de los bienes después del fallecimiento del testador. Aunque no se puede reescribir el testamento original, esta escritura ofrece flexibilidad para ajustar la herencia según las circunstancias actuales.

Este documento, también conocido como escritura de acuerdo familiar o escritura de renuncia, especifica cómo desea el beneficiario redistribuir su parte de la herencia. Es importante destacar que solo se puede modificar la parte correspondiente al beneficiario que firma la escritura. Si los cambios afectan a otros beneficiarios, estos también deben estar de acuerdo. Además, pueden necesitarse las firmas de albaceas o representantes de organizaciones benéficas involucradas.

Las razones para utilizar una escritura de modificación pueden variar, pero algunas comunes incluyen:

• No necesitar toda la herencia y querer beneficiar a otra persona.
• Destinar parte de la herencia a obras benéficas.
• Incluir a hijos o nietos nacidos después de la redacción del testamento.
• Igualar la distribución entre los beneficiarios, especialmente si uno de ellos recibió menos.
• Optimizar la herencia desde el punto de vista fiscal.

Es importante tener en cuenta que el uso de una deed of variation puede considerarse un segundo hecho imponible, lo que podría generar un impuesto sobre donaciones adicional. Por ello, la planificación fiscal profesional es crucial, especialmente en contextos internacionales, para evitar consecuencias fiscales desfavorables.

Todos estos problemas (y muchos otros) suelen quedar sin resolver cuando un cliente británico que tiene bienes o parientes en el extranjero habla de su testamento con un abogado o contable británico. Muchos abogados se limitan a recomendar al cliente que consulte a un abogado extranjero. Esto no siempre es útil porque, incluso si el cliente lo hace, el abogado extranjero sólo ve su lado de la historia, es decir, el derecho de sucesiones alemán, francés o español. Sin embargo, dicho abogado extranjero no suele estar al tanto de cuestiones británicas como la nil rate band, la exención ilimitada del cónyuge, la escritura de variación o deed of variation, etc. y, por lo tanto, puede hacer sugerencias que perjudiquen la parte británica de la planificación de la herencia.

Para elaborar un testamento internacional que funcione de verdad, el abogado que lo redacte debe ser un experto en las leyes sucesorias y fiscales de ambos países, o bien los abogados de los distintos países deben trabajar en equipo. Esto puede no ser barato, pero sigue siendo mejor que desconocer los impuestos de sucesiones extranjeros o las leyes de herencia forzosa.

La cuestión del idioma en los testamentos

En general, le recomendamos que redacte un testamento para cada jurisdicción en la que posea bienes, lo que puede suponer un problema si usted es anglófono en un país no anglófono. Usted debe entender el contenido de su propio testamento, pero es probable que para cumplir con las leyes locales, su testamento tenga que estar escrito tanto en el idioma local como en su propio idioma.  Podemos preparar su testamento en su idioma nativo y en español.

breve resumen sobre la herencia en el extranjero o de un extranjero

Para los ciudadanos europeos, la ley que regula su sucesión es la del país donde tenían su residencia habitual antes de fallecer, a menos que hayan declarado ante notario que prefieren que se les aplique su ley nacional, según el artículo 21.2 del reglamento.

Si dentro del país existen leyes regionales, como las forales en algunas comunidades autónomas de España, será el propio país quien determine cuál es la normativa aplicable. Esta ley abarcará todos los aspectos de la sucesión, incluyendo las formalidades y las legítimas. En España, se aplicará el Código Civil o el derecho foral, dependiendo de la vecindad civil del fallecido.

La gestión del impuesto de sucesiones en España se regirá por la ley autonómica de la comunidad autónoma correspondiente, basada en la residencia efectiva y la vecindad civil. Por ejemplo, los ciudadanos con vecindad civil en el País Vasco estarán sujetos al impuesto de sucesiones del País Vasco. En las comunidades autónomas sin derecho foral, se aplicará el Código Civil y el impuesto de sucesiones autonómico de la residencia antes del fallecimiento.

Finalmente, si el heredero no reside en el espacio europeo, la liquidación del impuesto puede tener que realizarse ante una oficina estatal de la agencia tributaria, en lugar de una comunidad autónoma, aunque se aplique la normativa fiscal autonómica.

Consejos prácticos: El primer consejo práctico cuando se tienen bienes en más de un país es consultar con un despacho de abogados experto en sucesiones internacionales. Cantos abogados puede prever los riesgos o problemas potenciales basados en su experiencia. Consultar a tiempo sobre estas materias permitirá tomar las acciones oportunas para cada caso.

Por supuesto, entre las medidas de planificación previa se encuentra otorgar testamento y recordar actualizarlo en caso de cambios en el patrimonio, para asegurar que se cumpla la voluntad del testador.