Un hombre fallece en estado de viudedad, sin descendientes ni ascendientes, y deja un testamento en el que instituye como heredero único y universal a quien le haya cuidado personalmente durante los últimos años de su vida. Nombra albacea a un amigo y le faculta para determinar quién es esa persona.
Los hermanos del testador cuestionan la validez de esta cláusula y de la facultad conferida al albacea, alegando que podría vulnerar el artículo 670 del Código Civil español, según el cual el testamento es un acto personalísimo cuya formación no puede dejarse, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero.

Art. 670 CC:
«El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente.»

Respuesta:

Consideramos que este principio no se vulnera y que la designación del heredero en la forma establecida por el testador es válida, ya que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión, siempre que no perjudique los derechos de los herederos forzosos (legítimas), circunstancia que no se da en este caso.

Los artículos 750 y 772 del Código Civil español permiten al testador:

• Establecer criterios para determinar quién es el heredero, y
• Encomendar a un tercero la tarea de identificar a la persona que cumple dichos criterios,

siempre que ese tercero no ejerza una facultad discrecional o creadora para elegir arbitrariamente al heredero.

En este caso, el albacea no elige al heredero; se limita a identificar a la persona que efectivamente cuidó del causante, conforme a la condición fáctica descrita de forma objetiva por el testador.

Por tanto:

• El heredero es designado por el testador,
• La función del albacea es de mera verificación, no de designación discrecional, y
• La cláusula es perfectamente válida conforme al Derecho sucesorio español.